ŞİRKETLERE UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ

1. Giriş 

Hızla gelişen teknoloji ve internetin elvermesi ile üretim, taşıma ve hizmet ağları, dünyayı sarmış ve  dünya, tacirler için ortak pazara dönüşmüştür. Bunun doğal bir sonucu olarak ticaret hayatına dair  yerellik unsuru, neredeyse ortadan kalkmış ve ticaret hayatı hiç olmadığı kadar akışkan, seri ve  sınıraşan bir hale bürünmüştür. Bununla birlikte ticari faaliyetleri sınırları aşan, birden çok ülkede  faaliyet gösteren şirketler ve hatta çokuluslu birçok şirket, meydana gelmiştir. Ticaret hayatının bu  denli uluslararasılaşması ile birlikte kurulduğu ülkeden başka bir ülkede faaliyet gösteren, diğer bir  deyişle “yabancı” şirketlerin tabiiyetine uygulanacak hukukun belirlenmesi, sorunu karşımıza  çıkmaktadır.  

Bu tespitlerin yapılmasında Milletlerarası Özel Hukuk alanında iki önemli teori ortaya atılmıştır. Bunlar  “Kuruluş Yeri (Incorporation Theory)” ve “Gerçek İdare Merkezi (Real Seat Theory)” teorileridir. 

2. Teoriler 

2.1 Kuruluş Yeri Teorisi 

Kuruluş yeri teorisine göre bir şirket, herhangi bir ülkede hukuka uygun bir şekilde kurulduktan sonra,  faaliyette olduğu ülke hukuku dikkate alınmaksızın bütün devletlerce tanınmakta ve bu şirkete tatbik  edilecek olan hukuk kuruluş yeri ülke hukuku olarak kalmaktadır. Bu teori, temellerini 18.yüzyıl  İngilteresi’nde atmıştır. Zira o dönemde ticari faaliyetlerini denizaşırı ülkelere taşıyan İngiliz şirketlerine  uygulanacak olan hukuku, İngiliz hukuku olarak sabitlemek adına bu teori kabul edilmiştir. Böylelikle  İngiliz şirketleri, kendileri ticari etkinliklerini her nerede sürdürse de İngiliz hukukuna tabi kalacaktır. Bu  sayede ticari hayatın akışkanlığı (mobilitesi) sağlama alınmıştır.

Bu teorinin temelinde tüzel kişi, gerçek kişiye benzetilmektedir: “Her kişi, doğal ya da yapay, doğumla  birlikte babanın ikametgâhında kişilik kazanır. Tüzel kişiler de gerçek kişiler gibi doğumla kişilik kazanır.  Gerçek kişinin ikametgâhı babanın ikametgâhıdır. Tüzel kişinin ikametgâhı ise tüzel kişinin doğduğu  ülke, yani kurulduğu ülkedir” (Roth, 2003:183)1. Bunun sonucu olarak hangi ülkede faaliyet gösterirse  göstersin şirketler, kuruldukları ülke hukukuna tabi olmalıdır. 

Şirketin kayıtlı merkezi kurulduğu ülkede kaldığı sürece uygulanacak hukuk değişmeyeceğinden, idare  merkezinin başka bir ülkeye taşınması ya da başkaca bir ülkede şube açılması şirkete uygulanacak  hukuku değiştirmeyecektir. Bu teoriyi kabul eden ülkelerden başlıcaları: Hollanda, Danimarka, İrlanda,  Finlandiya, İsveç, İsviçre ve Amerika’dır. 

2.2 Gerçek İdare Merkezi Teorisi 

Kuruluş yeri teorisinin aksine gerçek (fiili) idare merkezi teorisi, köklerini devletin egemenlik yetkisi ve  mutlak otoritesinde bulmaktadır. 19. yüzyılda beliren bu teori ile amaçlanan, devletin kendi  topraklarında faaliyet gösteren şirketler üzerinde mutlak kontrol gücünü haiz olması ve kamu yararının  tam olarak korunabilmesidir. Bu teoriye göre bir şirketin faaliyetleriyle en çok sıkı ilişkili olan ülke,  şirketin idare merkezinin bulunduğu ülkedir ve bundan dolayı, şirketlerin hak ve fiil ehliyetlerine ilişkin  meselelerde idare merkezinin bulunduğu ülke hukuku uygulanmalıdır. 

Gerçek idare merkezi, şirketin ana sözleşmesinde belirtilen şirket merkezi olmayıp şirketin genel kurul,  yönetim kurulu ve denetim kurulu gibi organlarının bulunduğu ve şirketin faaliyetleri hakkında kararların  alındığı ve bu kararların uygulandığı yerdir. Söz konusu teoriyle dolaylı olarak şu sonuca ulaşılır:  “Şirketin kuruluş yerinin, aynı zamanda şirketin ticaretini yürüttüğü yer olması gerekir.” Öyleyse şirket,  ticari faaliyetlerini nerede yoğunlaştıracaksa orada kurulmalıdır. Başka bir ülkede kurulmuş olması  durumunda ise merkezini ticari faaliyetlerini sürdürdüğü ülkeye taşımalıdır. Bu teoriyi kabul eden  ülkelerden başlıcaları: Almanya, İtalya, İspanya, Fransa, Portekiz, Yunanistan’dır. 

3. Karşılaştırma 

Kuruluş yeri kuramının, en önde gelen avantajı şirkete uygulanacak olan hukukun basit bir şekilde  tespit edilebilmesidir. Böylece ticari faaliyetlerin nerede yoğunlaştığının tespitine girmeksizin şirketin  nerede kurulduğu kolayca ve objektif bir şekilde saptanabilmektedir. Bu sayede şirketlere uygulanacak  olan hukuk, herhangi bir zahmete girmeksizin öznellikten uzak bir şekilde belirlenebilmektedir. Kuruluş  yeri teorisi, bir taraftan hukuki belirlilik ve kesinlik temin ederken diğer taraftan şirket kurucularına bir  irade serbestisi tanımaktadır.  

Gerçek idare merkezi kuramında ise şirket faaliyetlerinin nerede yürütüldüğünün tespiti şarttır. Buna  yönelik olarak hangi unsur ve özelliklerin dikkate alınması gerektiğine dair genelgeçer bir fikir birliği  bulunmadığından her bir şirket özelinde somut olayın özellikleri dikkate alınarak şirket merkezi  saptanacaktır. Sınıraşan ticaretin hüküm sürdüğü bir çağda bu teorinin benimsenmesi ile ticari hayatın  sekteye uğradığı ve ticari mobilitenin örselendiği ileri sürülmektedir. 

Bu iki teorinin birbirinden ayrıldığı diğer bir keskin nokta ise devletlerin şirketler üzerindeki kontrol  otoritesine ilişkindir. Gerçek idare merkezi sisteminde, kuruluş yeri sistemine nazaran, tabiiyetinin  kazanıldığı devletle daha ciddi ve daimi bir bağ kurulduğu, bu açıdan tabiiyet gibi önemli bir meselenin  tesisinin kurucuların isteklerine bırakılmadığı savunulmaktadır. Bu sistemin uygulanmasıyla, şirketler  idare merkezinin bulunduğu ülke hukukunun emredici hükümlerden kaçamadığından, bu sistem  ‘koruma yöntemi’ olarak da anılmaktadır. Yani alacaklıların alacaklarını, işçilerin haklarını korumak  ve birçok yönden kamu otoritesini daha kuvvetli bir şekilde inşa etmek için gerçek idare merkezi kuramı,  kuruluş yeri teorisine göre oldukça avantajlıdır. Kuruluş yeri teorisinin uygulandığı ülkelerde kanunu  dolanmak için kanuna karşı hile yollarına başvurulduğu ve bu amaçla birçok paravan şirketin kurulduğu  gözlenmektedir. 

4. Sonuç 

Şirketlerin tüzel kişiliklerine uygulanacak olan hukukun tespitine yönelik uluslararası bir hemfikirlik hali  bulunmamaktadır. Bu belirsizliğin çözümüne yönelik oluşturulmuş temelde iki farklı teori mevcut olup  bunlardan biri olan kuruluş yeri teorisi, ticari mobiliteyi öncelerken diğer teori olan gerçek idare merkezi  teorisi, devletlerin kontrol otoritesini ve dolaylı olarak kamu yararını öncelemektedir.